哥伦比亚国际直接投资展望
哥伦比亚大学维尔国际可持续投资中心
FDI热点问题的观点
系列 80 2012年10月08日
总编辑: Karl P. Sauvant (Karl.Sauvant@law.columbia.edu)
执行编辑: Jennifer Reimer (jreimer01@gmail.com)
国际投资协定下的“投资者”——国家控股企业
Jo En Low*
当再次评议国际投资协定（IIAs）1时，我们在这851项协定中发现，除了两项，按照其余协定对“投资者”范围的定义和对投资者与国家争端解决的规定，主权财富基金和国有企业（SOEs）这两个国家控股企业（SCEs）和与其对应的私有实体一样，享受这作为“投资者”的同等待遇。
Jo En Low (joen.low@law.columbia.edu)，毕业于哥伦比亚大学法学院（LL.M., 2012）和新南威尔士大学 （B.A., LL.B., 2006）。作者在此感谢Loren Anderson, John Coleman, Martin Delaroche, Tomasz Koziel, Rabih Maalouf, 以及 Vera Shikhelman提供了非英文的协定评议，感谢Stanimir Alexandrov, Mark Feldman 和Thomas Johnson等同行的评议。本文作者的观点并不代表哥伦比亚大学及其合作伙伴和支持者。《哥伦比亚外国直接投资展望》（期刊号2158-3579）是同行评审的系列。
1受评议的协定包括双边投资条约（BITs），涉及到的国家在2008—2010年间的对外投资占世界对外直接投资的70%；具体国家如阿联酋，在其主权财富基金管理下的资产位列十大主权财富基金之首；典型的双边投资国家有加拿大、法国、德国、挪威、美国和英国；跨区域的自由贸易协议（FTAs）通常设立多项子协议，如北美自由贸易协议和东盟全面投资协议；还有双边自由贸易协议，上述国家间签订时，至少有一方是缔约国；以及多边协议如能源宪章协议等。
特别地，在这851项协定中2：
● 691项协定并没有明确定义SCEs不在“投资者”的范围之内。因为其对投资者的定义并不是基于所有权的属性，而是法人是否按照缔约国的相关法律构成、注册、成立以及组织经营。因此，如果一家SCE是按照缔约国法律成立的，那么它就是一个合格的“投资者”。
● 81项协定指出“投资者”包括国营企业及国家拥有和控制的实体，从而明确了SCEs的投资者地位。
● 52项协定明确规定缔约方政府或缔约国自身可以作为“投资者”。这些协定并未禁止缔约国以SCEs履行其投资者的角色。
● 由于SCEs并不以利益最大化为最终目的，也不会完全因为金钱收益的驱动而做出投资决策，没有一项协定将SCEs排除在“投资者”之外。因此，诸如政府机构、发展基金和金融机构这类并不完全是为了金钱收益而建立的实体，协定似乎没有取消它们的投资资格。
● 只有两项协定明确规定缔约国的SOEs不能作为“投资者”。3这两项协定均在1983年达成，然而对SOEs的身份却一直没有明确。
● 33项协定并未作出对“投资者”的相关定义。
因此，SCEs通常在投资者与国家争端解决条款中作为“投资者”一方。尤其是，在国际投资争端解决中心（ICSID）按照公约（ICSID公约）处理政府与外国私人投资者之间的争端之前，由于约78%的受评议的协定都涉及到投资者与国家的争端解决，SCEs在大多数情况
2下面的数字加起来不到851，因为在下面的第二和第三个类别中的条款在某些情况下是重叠的。
3巴拿马和德国、瑞士的双边投资条约（BITs）。
下，都以“投资者”的身份依照ICSID的争端解决框架处理问题。
如果某一协定规定SCEs符合“投资者”的标准，那么在ICSID框架中，SCEs作为“投资者”是否存在准入限制？这个问题在学术界存在一些争论。在ICSID公约的文本和谈判历史中，并未出现明确SCEs投资者身份的陈述。此外，少数的提到过这一问题的ICSID公约中的仲裁决议，也没有明确指出SCEs能够作为投资者在调解中提出索赔。4
我们应该注意到，如果真的像某些学者建议的那样，限制SCEs成为ICSID框架中的“投资者”，5那么SCEs很可能会改变其解决纠纷的途径。大多数使SCEs能够进入ICSID的协议，也可能使其放弃ICSID，而去选择一个像国际商会这样的仲裁机构；或者不再遵循ICSID公约，而按照诸如联合国委员会的国际贸易法这样的仲裁规则办事。
SCEs带来了外国直接投资水平的提高，6同时，基于协议的投资仲裁的数量也在增长。以SCEs作为索赔人的投资争端在未来发生的频率会更高。因此，从长远看来，任何对SCEs加入ICSID的限制都可能降低ICSID的机构意义。
4见 Československa Obchodní 邦加岛，A.S.v.斯洛伐克共和国，ICSID第ARB/97/4号案例，《关于反对管辖权的决定》（1999年5月24日）。
5见 Paul Blyschak，“国有企业和国际投资条约：国有实体和它们的投资何时受保护？”《国际法律和国际关系期刊》第六卷（2011年春季）第1-52页；Mark Feldman，“在投资条约下的国有实体的地位”，国际投资法律和政策年鉴2010-2011（纽约：牛津大学出版社，2011），第615-637页。
6UNCTAD，2011年世界投资报告（日内瓦：联合国贸发会，2011）和UNCTAD，IIA观点笔记第1号（2012年4月）。
(南开大学国经所郝雅欣翻译)
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