中国-加拿大双边投资协定（2012）：展望和启示

Armand de Mestral*

2012年9月，中国和加拿大签署了中国-加拿大双边投资协定（BIT）。这一协定已经谈判多年，并且从目前来看，距离被批准生效尚需时日。与中国政府积极批准该协议不同，加拿大政府对该协议的批准迟迟没有达成，这是由加拿大国内政治因素和最近该协定可能违宪的争议所造成的。[1]

因此，这一本将突破性的加深中国-加拿大经济联系，并逐步发展成为一个完善贸易协议的协定，已经成为加拿大政府在国际政治领域的心头之痛，并很有可能引发中国的失望和不满。

中加BIT在内容上与中国-新西兰自由贸易协定的第11章十分相似；并且这二者都可以在加拿大-美国BITs范本中找到类似内容。该协定包括许多美加范本中规定的投资者保护标准和广泛的投资者-东道国仲裁承诺，并且关注公共政策的保护措施。该协定还在投资者-东道国争端解决机制（ISDS）相关条款上有所创新，如对仲裁人的资质要求列出更为详尽的清单。一个主要不同在于，中加BIT允许对外商投资的投资前阶段进行保护，但只有最惠国待遇条款适用于该保护。与其他加拿大BITs不同，中加BIT未对企业设立权进行规定。

中加BIT对其他主要协议谈判的影响是什么？美国和中国的BIT谈判已经陷入僵局，而中加BIT为达成美国BIT范本的目标（例如，中国已经接受GATT式的例外条款）提供了可能的路径。尽管中加BIT没有涉及到美国BIT范本那么多的议题，如公共政策保护的完整定义，但至少可以说明中国并不反对对这些议题进行谈判。在各方推动下，中国也许非常希望与美国达成超越其与加拿大协议范畴的协议。中加BIT和加拿大-欧盟BIT，这两个已经大致达成但仍待审查的协议[2]，将为与中国进行的谈判提供有价值的参考。

尽管美国将在与中国或欧盟针对新旧议题的谈判过程中遭遇困难，中加BIT带来的主要教训则在于这些谈判正在推进到未曾涉及的领域以及政治领域的深水区。与其设想的通过中加BIT更好的接触中国市场而得到广泛赞誉相反，加拿大政府被指通过对强势的并可能损害加拿大国家利益的中国国有企业开放市场而将加拿大置于不利之地。哈珀政府对该协议未获通过感到异常震惊，他们已经为中加BIT的批准和国际投资争端解决中心（ICSID）的建立作了大量准备工作，并已经给予中国对尼克森公司的收购以优先权。其后，虽然在2013年ICSID获得批准[3]，但是中加BIT的批准却被搁置了——尽管加拿大注意到了中国投资者保护环境的改善。

除了外商投资保护标准，对中加BIT的争议还在于ISDS条款上。所有可以在NAFTA第11章中感受到的疏忽和遗漏在中加BIT的ISDS条款中似乎都被放大了。中加BIT中的ISDS条款被认为受被掩盖的企业利益驱动，由匿名或不可靠的国际仲裁者实行，程序上不透明、公正，以及忽视加拿大法庭在仲裁中的作用。整个进程被批评将削弱法定公共政策，很有可能产生“管制寒战”，并加剧已经产生的全球化影响和中产阶级空心化问题。加拿大对NAFTA第11章的类似批评在此之前已经存在很长时间。欧洲议会，非盈利组织（NGOs）[4]，美国政要[5]，以及日本[6]都认可这一批评。如果美国和欧洲政府未能对此批评做出可信回应，那么他们就有很大可能不能达成ISDS或者甚至BITs的成果。事实上，加拿大和欧盟在ISDS问题上很可能不能达成最终协议。这样，由于在自由民主国家之间的投资者-东道国仲裁都尚未达成，就更不可能使中国相信ISDS在中美协议中是必要的。

(南开大学国经所研究生张英达翻译)