“透明度”的另一面
Sophie Nappert*
Lise Johnson在其发表于Perspective的文章中，强烈支持《联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）投资者与国家间基于条约仲裁透明度规则》（以下简称《规则》）。[1]《规则》适用于UNCITRAL仲裁程序，并可能在未来的投资条约下被非UNCITRAL仲裁程序所采纳。自2014年4月生效后，《规则》即被视为破天荒的发展而广受欢迎。
对于希望采纳透明度规则的国家，联合国大会于2014年12月10日通过的《毛里求斯透明度公约》（下称《公约》），提供了在现行投资条约下实行透明度规则的机制。
本文质疑的是：在实践层面上，国家对于投资者-国家仲裁程序中更高的透明度要求是否充分了解并且充分准备。这些方面包括，对于案件舆情以及媒体反应的管理及解决措施、丢面子问题以及仲裁庭无权考虑舆论的问题。
那些长期将透明度视为条约之核心的国家，早已纳入能够承受公众监督的条款。一些其他国家，则出于战略定位及国际投资信誉的考虑，视该规则为重要的政策工具。除非法学发展至能够指导仲裁庭适用该规则，并“确保透明度之目标得以实现”[2]，否则，采纳该规则的实际影响，以及国家应多大程度上采纳并维持该规则将无从得知。
UNCITRAL资深成员表示，该规则也许是UNCITRAL历史上最具政治风险的议题。在以非政府组织为主且投资者代表不足的场合，透明度被视为以国家利益为主（不利于投资者）的“大趋势”，没有国家可以随意反对。
尽管如此，一些对透明度持怀疑态度的国家在《规则》上留下其印记：
1. 第1条限制了《规则》对基于新BITs而产生的争端的适用。有充足的论据支持该方法，缔约国依据现行条约采取不公开审讯程序，不得被视为自动同意该规则，因该规则很可能产生反效果。然而，政治层面上，第1条是有利于怀疑阵营的。普遍共识是，如果透明度支持者不接受第1条，该议题很可能以失败告终。
2.第7（5）条允许基于基本安全利益考虑的透明度例外。鉴于第1（3）（a）条禁止争议各方减损《规则》，第7（5）条可以说是透明度支持者的极大让步。
3.批准通过后，《公约》第3条仍提供了宽泛的保留范围：提出保留的国家为争议方的特定投资条约或程序，可被排除。
4.由于怀疑论者的坚持，授权UNCITRAL仲裁与调解工作组起草《公约》的条件为：该《公约》不产生“其他国家将使用《公约》所提供之机制的预期”。[3]
《规则》全体一致通过，而其在当下的适用范围则很大程度上只能猜想。2014年6月3日签署的瑞士-格鲁吉亚BIT是首个提及该《规则》的BIT。于2014年9月26日原则上同意但仍待批准的《加拿大-欧盟全面经济与贸易协定》（CETA）同样提及该《规则》。[4]
对于透明度，下一个考验是计划于2015年3月进行的《公约》签署。《公约》将于第三份批准书交存后生效。[5]在欧盟对投资者-国家仲裁机制进行合法性审查的背景下，《公约》与《规则》的通过无疑具有标志意义。它们的适用与影响也许能够变革投资者-国家仲裁机制。而这，主要取决于仲裁庭。展望未来，根据缔约《规则》时所获得的支持，仲裁庭有望通过给透明度的实际应用以现实的而非激励性的考虑，平衡投资者以及国家的利益，从而公正地评判《规则》。
(南开大学国经所万淑贞翻译)
